De kaaimantaks heeft eind 2018 een zoveelste wijziging ondergaan waardoor het toepassingsgebied opnieuw (sterk) verruimd is. Bovendien werkt deze aanpassing alsnog retroactief door tot 1 januari 2018, waardoor eventuele bijsturing meer dan hoogdringend is geworden. Is het aanhouden van vermogen via een kaaimanconstructie op vandaag wel nog verdedigbaar of moet gezocht worden naar alternatieven? We trachten u hieronder een korte update mee te geven.
Wat is de kaaimantaks?
De kaaimantaks werd in het leven geroepen bij Programmawet van 10 augustus 2015 en heeft (kort gesteld) een vorm van doorkijkbelasting ingevoerd in de Belgische fiscale wetgeving. Daardoor kunnen inkomsten van buitenlandse “juridische constructies” sindsdien rechtstreeks belast worden in de personen- of rechtspersonenbelasting in hoofde van o.a. de Belgische oprichters, alsof ze die inkomsten zelf rechtstreeks hebben ontvangen. Daarnaast zijn ook uitkeringen van deze constructies aan de Belgische begunstigden (zoals dividenden en liquidatieboni) voortaan belastbaar onder dit nieuwe regime. De wetgeving ter zake staat bekend als ongemeen complex en werd reeds verschillende malen bijgestuurd, waarbij dus een laatste keer eind 2018.
Welke juridische constructies?
De kaaimantaks kent een verschillend regime naargelang het (vereenvoudigd gesteld) een constructie zonder rechtspersoonlijkheid (type 1) dan wel een mét rechtspersoonlijkheid (type 2) betreft (en sedert enige tijd ook wanneer het een “verzekeringsconstructie” betreft (type 3)). De aanpassing van december 2018 situeert zich in de tweede categorie, dewelke hieronder dan ook als enige wordt behandeld.
Concreet worden als juridische constructie type 2 beschouwd, de rechtspersonen (vennootschappen, verenigingen, …) die in de staat waar ze gevestigd zijn ofwel niet aan een inkomstenbelasting zijn onderworpen ofwel aan een inkomstenbelasting die minder dan 15 procent bedraagt van het belastbaar inkomen (vast te stellen volgens de regels die van toepassing zouden zijn voor het vestigen van Belgische belasting). Indien dit soort (type 2-) rechtspersoon evenwel gevestigd is binnen de Europese Economische Ruimte (de EER) valt deze enkel onder het toepassingsgebied van de kaaimantaks als zij een rechtsvorm aanneemt die vermeld wordt op een limitatieve lijst, vastgesteld bij Koninklijk Besluit (de zogenaamde EER-lijst). Tot voor kort gold nog steeds de lijst van 18 december 2015, doch deze werd met ingang van 1 januari 2018 opgeheven en vervangen door een nieuwe (KB van 21 november 2018).
De nieuwe EER-lijst
De oude EER-lijst bevatte naast bepaalde “beleggingsinstellingen” en de zogenaamde “hybride vennootschappen” (zie verder) slechts vier bij naam genoemde rechtsvormen, wetende de Luxemburgse Société de gestion de Patrimoine Familial (SPF) en Fondation Patrimoniale (die evenwel tot dusver nooit daadwerkelijk werd ingevoerd) alsook de Liechtensteinse Stiftung en Anstalt. Andere entiteiten binnen de EER vielen dus niet onder het toepassingsgebied van de kaaimantaks. Vooral van dit laatste principe wordt nu drastisch afgestapt.
In concreto bevat het nieuwe KB nog steeds drie categorieën van geviseerde rechtspersonen, waarbij enerzijds gesleuteld wordt aan de definitie van de eerste twee categorieën en anderzijds een volledig nieuwe derde restcategorie wordt voorzien:
1. Beleggingsinstellingen
Reeds op basis van de oude lijst waren bepaalde “instellingen voor collectieve belegging” (ICB’s), waarvan de rechten door één of meerdere met elkaar verbonden personen worden aangehouden (in voorkomend geval per afzonderlijk compartiment, de zogenaamde fonds dédiés), geviseerd door de kaaimantaks. Door een letterlijke lezing van de wettekst kon echter worden aangenomen dat enkel openbare en institutionele ICB’s onder de kaaimantaks vielen. Met het nieuwe KB wordt nu duidelijk gesteld dat ook private ICB’s onder dezelfde voorwaarden onder het toepassingsgebied vallen (vb. de Luxemburgse SICAV-SIF).
2. Hybride vennootschappen
De zogenaamde hybride vennootschappen zijn vennootschappen die in het land waar ze gevestigd zijn, fiscaal transparant worden behandeld (i.e. de inkomstenbelasting wordt geheven in hoofde van de achterliggende aandeelhouders), maar die wat betreft de Belgische inkomstenbelastingen niet als fiscaal transparant worden beschouwd (i.e. de inkomsten zijn niet in België belastbaar). Denk hierbij aan de Luxemburgse Société en Commandite Simple.
Daar waar voorheen enkel de entiteiten met niet-belastbare inkomsten van Belgische oorsprong werden geviseerd, zijn voortaan alle hybride vennootschappen met alle inkomsten aan kaaimantaks onderhevig. Er is evenwel een uitzondering voorzien wanneer de inkomsten in de vestigingsstaat onderworpen zijn aan een inkomstenbelasting van minimaal 1% (zie ook verder inzake de derde categorie). Tevens is voor deze (en voor de derde) categorie een uitsluiting voorzien om rekening te houden met de toepasselijke dubbelbelastingverdragen: zo zal de kaaimantaks niet spelen in de mate dat de vennootschap in hoofdzaak inkomsten genereert waarvoor België conform het dubbelastingverdrag niet heffingsbevoegd zou zijn mocht men de vennootschap wegdenken. Op basis van deze uitsluitingsgrond is o.a. de Franse Société Civile Immobilière (SCI) niet aan de kaaimantaks onderhevig (genereert hoofdzakelijk onroerende inkomsten die op basis van het (huidige) dubbelbelastingverdrag in België zijn vrijgesteld).
3. Restcategorie voor niet of laag-belaste constructies
Tot slot, doch zonder twijfel het meest in het oog springend, wordt een algemene en brede “restcategorie” ingevoerd, waardoor afgestapt wordt van de (beperkte) limitatieve opsomming van rechtsvormen (zie hoger). Voortaan worden alle in de EER gevestigde rechtspersonen (niet beleggingsinstelling of hybride vennootschap) die ofwel niet aan een inkomstenbelasting, ofwel aan een inkomstenbelasting die minder dan 1% bedraagt van het belastbaar inkomen (opnieuw vast te stellen overeenkomstig de Belgische regels – zie hoger), ook aan de kaaimantaks onderworpen. Alle niet of laag-belaste vennootschappen in de EER kunnen dus voortaan potentieel getroffen worden (denk bijvoorbeeld aan vennootschappen in Cyprus of Malta, maar evengoed aan een Luxemburgse Soparfi).
Hoe de 1% norm concreet moet worden berekend, wordt niet verder behandeld in de wetgeving, noch in de parlementaire voorbereiding. Het lijkt erop dat een volledige “schaduwboekhouding” moet worden opgemaakt, ervan uitgaande dat de constructie in België zou gevestigd zijn. De belastbare grondslag dient in dat geval rekening te houden met alle regels van de Belgische wetgeving, zowel in de negatieve (vb. strengere aftrekbeperkingen) als in de positieve zin (vb. gebruik van aftrek voor risicokapitaal). Ook kunnen dan vb. fiscaal overgedragen verliezen in rekening worden genomen, op voorwaarde dat deze ook zouden “bestaan” in een Belgische context (d.w.z. de berekening opmaken voor het verleden). Vervolgens moet de buitenlandse inkomstenbelasting hiertegen afgezet worden om de 1% norm te toetsen. De term ‘inkomstenbelasting’ moet daarbij strikt worden geïnterpreteerd, zodat vb. forfaitaire belastingen, abonnementstaks, diverse taksen, … niet in aanmerking kunnen worden genomen.
Inwerkingtreding
Zoals reeds hoger aangegeven is de nieuwe EER-lijst reeds van toepassing op alle inkomsten die sedert 1 januari 2018 zijn verkregen, toegekend of betaalbaar gesteld door een juridische constructie. De lijst heeft aldus een retroactieve werking.
Actie ondernemen?
Deze aanpassing van de kaaimantaks is een zoveelste in rij, waarmee men telkens opnieuw (net als bij de steeds ruimere internationale (CRS) gegevensuitwisseling) het aanhouden (en belastingvriendelijk beleggen) van vermogen via buitenlandse constructies viseert. Velen zullen zich steeds sterker afvragen of het sop de kolen nog waard is en wat dus te doen met de aangehouden vennootschap. Het antwoord ligt ergens middenin en hangt sterk af van dossier tot dossier, waarbij een grondige ‘kaaiman’-analyse met alle betrokken partijen absoluut noodzakelijk is, al is het maar om op z’n minst aan alle bestaande verplichtingen te (kunnen) voldoen. Vergeet daarbij niet dat de betreffende juridische constructies bijvoorbeeld ook moeten gemeld worden in de aangifte personen- of rechtspersonenbelasting, waarbij een niet-melding of foutieve melding een boete kan opleveren van € 6.250 pér jaar, pér achterligger en pér niet (of foutief) gemelde constructie. Om maar even het belang ervan te onderstrepen…
Sven Nelis (nelis@deknudtnelis.be)
Hanno Decoutere (decoutere@deknudtnelis.be)
