Wie een schenking wenst door te voeren, dient rekening te houden met het onherroepelijk karakter ervan: gegeven is en blijft gegeven! Hierop bestaat evenwel één uitzondering: als de schenking gedaan wordt aan de echtgeno(o)t(e) buiten huwelijkscontract, dan kan deze steeds en zonder enige reden worden herroepen door de schenkende echtgenoot.
Stel nu dat men wenst te schenken aan de kinderen maar men deze schenking toch wil kunnen herroepen als men dit ooit nodig vindt. Zou men dan zijn voordeel niet kunnen doen met het principe dat schenkingen tussen echtgenoten, als uitzondering op de regel, ten allen tijde herroepelijk zijn? Dat kan inderdaad indien men gehuwd is. Echtgenoot 1 doet dan eerst een schenking aan echtgenoot 2. Deze eerste schenking kan ten allen tijde herroepen worden door echtgenoot 1. Echtgenoot 2 schenkt vervolgens hetgeen bij de eerste schenking van echtgenoot 1 werd verkregen aan de kinderen. Echtgenoot 2 kan deze laatste schenking niet herroepen, want het is geen schenking tussen echtgenoten. Echtgenoot 1 kan evenwel steeds zijn schenking aan echtgenoot 2 herroepen. Een dergelijke herroeping resulteert dan in het gegeven dat de kinderen ook hetgeen zij van echtgenoot 2 geschonken hebben gekregen, dienen terug te geven. Echtgenoot 2 kan immers niet meer rechten aan de kinderen schenken dan hij/zij zelf heeft, te weten in dit geval precaire (want voor herroeping door echtgenoot 1 vatbare) rechten. Civielrechtelijk kan men aldus op deze wijze een herroepelijke schenking organiseren.
De vraag is evenwel wat de fiscus hiervan denkt. Wordt hetgeen op de hierboven beschreven wijze op herroepelijke wijze aan de kinderen wordt geschonken toch niet belast bij het overlijden van echtgenoot 1? In een recente gepubliceerde voorafgaande beslissing van 25 november 2019 (nr. 19055) meent Vlabel alvast van wel.
In het aan Vlabel voorgelegde geval zou echtgenoot 1 de te schenken tegoeden in een eerste stap onderbrengen in een maatschap. Echtgenoot 1 wordt aangesteld als statutair zaakvoerder van de maatschap met de bevoegdheid om alle daden van beheer en alle daden van beschikking te stellen. De delen die echtgenoot 1 voor zijn inbreng verwerft, schenkt hij met voorbehoud van vruchtgebruik door aan echtgenoot 2. Echtgenoot 2 schenkt de blote eigendom van deze delen vervolgens door aan de kinderen met voorbehoud van (eventueel toekomstig) vruchtgebruik. De schenkingen zullen geschieden voor Belgische notaris (evenwel met toepassing van het gunsttarief van 0% voor familiale vennootschappen).
Vlabel komt tot het besluit dat het voorgelegde opzet bij overlijden van echtgenoot 1 leidt tot de verschuldigdheid van erfbelasting. Vlabel is immers van oordeel dat de mate van controle die echtgenoot 1 zich hier voorbehoudt te groot is. Vlabel maakt om tot dit besluit te komen (net zoals dat het geval is bij maatschappen waarbij de schenking niet herroepelijk is gebeurd maar het controlebehoud in hoofde van de schenker ook los daarvan in de visie van Vlabel te verregaand is – zie bv. voorafgaande beslissing nr. 16046) toepassing van de algemene antimisbruikbepaling (artikel 3.17.0.0.2 VCF) in combinatie met artikel 2.7.1.0.3,3° VCF. Dit laatste artikel stelt dat schenkingen onder de opschortende voorwaarde of termijn die vervuld wordt ingevolge het overlijden van de schenker aanleiding geven tot de verschuldigdheid van erfbelasting bij het overlijden van de schenker. Interessant hierbij is nog dat Vlabel stelt dat de ratio legis van artikel 2.7.1.0.3,3° VCF is “dat de schenker niet de volledige beschikkingsbevoegdheid mag behouden over de geschonken goederen” en dat Vlabel schijnbaar van oordeel is dat “zelfs burgerrechtelijk gezien (…) de geschonken goederen geacht (worden) het vermogen van de schenker niet te hebben verlaten en bij diens overlijden geacht (worden) tot de nalatenschap te behoren.” Voor deze civielrechtelijke conclusie baseert Vlabel zich op artikel 946 van het Burgerlijk Wetboek (dat luidt als volgt: “Ingeval de schenker zich de vrijheid heeft voorbehouden te beschikken over een zaak die in de schenking begrepen is, of over een bepaalde geldsom uit de geschonken goederen, en hij overlijdt zonder daarover te hebben beschikt, behoort die zaak of die geldsom toe aan de erfgenamen van de schenker, niettegenstaande alle daarmee strijdige bedingen en bepalingen”).
Hoewel zowel de koppeling met artikel 946 BW als de toepassing van de algemene antimisbruikbepaling (artikel 3.17.0.0.2 VCF) in combinatie met artikel 2.7.1.0.3,3° VCF in onze visie onjuist zijn, is deze voorafgaande beslissing opnieuw een duidelijk signaal dat Vlabel schenkingen met een te grote mate van controlevoorbehoud in hoofde van de schenker zal afstraffen met erfbelasting bij het overlijden van de schenker. Dat een schenking “over de echtgeno(o)t(e)” as such hierbij een brug te ver is of dat deze enkel een brug te ver is als deze wordt gecombineerd met een maatschap waarin de statuten de schenker te veel controle laten, klaart deze voorafgaande beslissing evenwel niet uit.
Hoe dan ook, het weze nogmaals onderstreept: de schenker die de begiftigden een discussie met Vlabel wenst te besparen, matigt best zijn controlebehoud over de geschonken goederen!
Sven Nelis (nelis@deknudtnelis.be)
Stéphanie Berghman (berghman@deknudtnelis.be)
