Het hof van beroep van Gent sprak zich in een arrest van 25 mei 2023 uit over de gevolgen van een dividenduitkering met onmiddellijke incorporatie van deze dividenden in het kapitaal (toepassing van de vroegere overgangsmaatregel ex art. 537 WIB voor historisch belaste reserves die ten laatste waren goedgekeurd op 31 maart 2013). Via deze maatregel konden vennootschappen hun reserves als dividenden uitkeren en dan vastklikken in het kapitaal tegen een onmiddellijke betaling van 10% roerende voorheffing. Na een wachttermijn konden de vennootschappen deze vastgeklikte reserves belastingvrij uitkeren middels kapitaalvermindering.
De feiten deden zich, samengevat, als volgt voor:
– de echtgenoten waren in 2007 gehuwd onder het wettelijk stelsel;
– de aandelen van de betreffende vennootschap behoorden voor het overgrote aantal toe aan de echtgenoot (voorhuwelijkse verkrijging);
– in 2014 werd toepassing gemaakt van voormeld fiscaal gunstig overgangsregime waarbij de dividenduitkering en kapitaalverhoging klaarblijkelijk betrekking hadden op grotendeels voorhuwelijks opgebouwde reserves;
– bij de kapitaalverhoging werden geen nieuwe aandelen uitgegeven;
– op 28 november 2018 initieert de echtgenote de echtscheiding.
Er wordt in het kader van de vereffening-verdeling na echtscheiding betwisting gevoerd omtrent het eigendomsstatuut van de aandelen van de vennootschap alsook omtrent de vraag in welke mate er een vergoeding is verschuldigd door het eigen vermogen van de echtgenoot aan het gemeenschappelijk vermogen.
Het hof van beroep bevestigt terecht dat de aandelen (die dus voorhuwelijks waren) eigen zijn en blijven van de echtgenoot. De kapitaalverhoging zonder uitgifte van nieuwe aandelen verandert immers niets aan het statuut van de aandelen zelf.
Anders dan de eerste rechter, doch wel in lijn met de visie van de notaris-vereffenaar, stelt het hof dat er wel een vergoeding is verschuldigd door het eigen vermogen van de echtgenoot aan het gemeenschappelijk vermogen. Volgens het hof ligt er vooreerst wel degelijk een dividenduitkering voor, die gemeenschappelijk is (art. 1405, 2° oud BW). Deze gemeenschappelijke dividenden zijn vervolgens geïncorporeerd in het kapitaal van de (grotendeels) eigen vennootschap van de echtgenoot. Het hof overweegt vervolgens dat de echtgenoot persoonlijk voordeel heeft getrokken uit het gemeenschappelijk vermogen, zodat bij toepassing van art. 1432 oud BW een vergoeding is verschuldigd aan het gemeenschappelijk vermogen voor de bedragen die hij uit dit vermogen heeft opgenomen: “Door deze kapitaalverhoging zijn de tot zijn eigen vermogen behorende vijfhonderddrieënveertig aandelen onmiskenbaar in waarde toegenomen”. Het hof van beroep oordeelt vervolgens dat de vergoeding aan het gemeenschappelijk vermogen overeenstemt met het bedrag van het netto-dividend uitgekeerd aan de echtgenoot dat werd aangewend voor de kapitaalverhoging.
Er zijn een aantal kanttekeningen te plaatsen bij het oordeel van het hof:
1) Vooreerst zou men zich kunnen afvragen of in casu zomaar alle dividenden als een vrucht toekomende aan het gemeenschappelijk vermogen kunnen worden beoordeeld, vermits het hof zelf opmerkt dat de reserves die aan de basis van het dividend liggen grotendeels voorhuwelijks zijn. Artikel 1405, 2° oud BW bepaalt weliswaar dat “de vruchten, inkomsten, interesten van hun eigen vermogen” gemeenschappelijk zijn, maar de reserves opgebouwd in een eigen vennootschap zijn principieel eigen (zie evenwel hierna). Waren deze reserves rechtstreeks geïncorporeerd in het kapitaal, dan zou er in principe van een vergoeding geen sprake zijn.
In dit verband kan men ook verwijzen naar de ratio legis (met name correcte beroepsinkomstenallocatie en neutraliteit van de beroepsuitoefening via een vennootschap) van de wettelijke regeling die in 2018 werd ingevoerd bij de wijziging van het huwelijksvermogensrecht in art. 1432, tweede lid oud BW (thans art. 2.3.44, 2de lid BW):
“De echtgenoot die zijn beroep uitoefent binnen een vennootschap waarvan de aandelen hem eigen zijn, is aan het gemeenschappelijk vermogen een vergoeding verschuldigd voor de netto beroepsinkomsten die het gemeenschappelijk vermogen niet heeft ontvangen en redelijkerwijze had kunnen ontvangen indien het beroep niet binnen die vennootschap was uitgeoefend.”
Belangrijk hierbij is evenwel dat de reserves waarover het in voorliggend geval gaat, alle dateren van voor deze wetswijziging en dus geen aanleiding kunnen geven tot vergoeding op basis van deze wetsbepaling. Maar ook bij toepassing van deze wetsbepaling moet worden bemerkt dat het gemeenschappelijk vermogen deze reserves niet had kunnen ontvangen in de mate ze voorhuwelijks waren.
Het hof oordeelt desalniettemin dat de dividenden integraal gemeenschappelijke vruchten uitmaken, ongeacht op welke reserves (voorhuwelijks of niet) de uitkering betrekking heeft.
2) Daarnaast splitst het hof de opeenvolgende operaties van dividenduitkering en kapitaalverhoging heel strikt op. Het is nog maar de vraag of de beide stappen niet toch als één operatie in zijn geheel moeten worden bekeken en moeten worden beoordeeld rekening houdend met het eindresultaat van de gehele operatie. Denk maar bijvoorbeeld aan de vergoedingen voor investeringen gediend tot het verkrijgen, instandhouden of verbeteren van een goed, waarbij in voorkomend geval rekening wordt gehouden met de latere waardevermeerdering van dat goed. In voorkomend geval wordt wel rekening gehouden met de toekomstige investering in een welbepaald goed en wordt dit als één operatie gezien, ook al is dit laatste weliswaar gebaseerd op een specifieke wetsbepaling.
In dit verband oordeelt het hof dat het persoonlijk voordeel overeenstemt met de netto dividenduitkering. Is de waarde van de aandelen van de echtgenoot wel gestegen ingevolge deze operatie? De tegoeden die werden geïncorporeerd in het kapitaal waren immers kort voordien eerst uitgekeerd door diezelfde vennootschap.
In een welwillende visie zou men nog kunnen stellen dat er een waardestijging is ingevolge het feit dat er toekomstig op een meer fiscaalvriendelijke manier geld uit de vennootschap kan worden bekomen, namelijk door een kapitaalvermindering in plaats van een fiscaal duurdere dividenduitkering. Maar zelfs in deze visie kan dat bedrag onzes inziens niet gelijk zijn aan het uitgekeerde netto-dividend.
Desalniettemin is het hof wel consequent in haar redenering en door de opsplitsing van de operatie in twee stappen is de vennootschap door de incorporatie van de eerder uitgekeerde dividenden wel effectief in waarde gestegen ten opzichte van het ogenblik vlak na de uitkering van de dividenden en dit ten belope van het netto-dividend.
3) Indien men ten slotte het voormelde punt niet zou kunnen volgen, dan valt er misschien wel wat te zeggen voor het feit dat ook de echtgenoot een vergoeding vorderde van het gemeenschappelijke vermogen. De gemeenschap heeft immers voordeel genoten uit zijn eigen reserves. Maar dan zijn we in feite weer aanbeland bij ons eerste hoger vermelde punt (zijn de dividenden in casu wel gemeenschappelijk gelet op de onderliggende voorhuwelijkse reserves). In elk geval werd deze tegenvordering (wederom in een consequente redenering) door het hof afgewezen.
Hoe dan ook volgt uit deze rechtspraak duidelijk dat voorzichtigheid geboden is bij het doorvoeren van fiscale optimalisaties indien de echtgenoten gehuwd zijn onder een gemeenschapsstelsel. Ook bij de huidige regeling van liquidatiereserves kunnen soortgelijke discussies spelen bij echtscheiding.
Een anticipatieve wijziging van het huwelijkscontract kan desgevallend soelaas brengen. Ook voor de vergoedingsrekeningen van art. 2.3.44, 2de lid BW (zie hierboven) voor de beroepsinkomsten die de gemeenschap heeft gederfd, is een modalisering in het huwelijkscontract mogelijks aangewezen.
Bezint dus eer ge begint (aan optimalisaties in uw vennootschap onder het wettelijk stelsel)!
Annelies Maeckelbergh (maeckelbergh@deknudtnelis.be)
Guillaume Deknudt (deknudt@deknudtnelis.be)
